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什么是专利申请中的抵触申请

在申请专利时有时会碰到一种情况,会导致申请无法授权。在专利法规中的术语称之为抵触申请,抵触申请是指损害新颖性的专利申请。
依照专利法的规定,符合以下两个要件的情况视为抵触申请:

一、在某项专利申请之前由他人向专利局提出过

二、记载在某项专利申请申请日之后公布的专利申请文件中

抵触申请是为了防止不同主体就相同的发明创造提出专利申请后,重复授予专利权,从而使获权专利不具有唯一性,同时也体现了我国专利制度的先申请原则即专利优先权,保证专利授予最先申请的人。

  在现实中,有些发明人在提出专利申请后,在申请审查阶段,出于多方面的考虑,可能要求撤回其专利申请,法律允许申请人在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。专利申请的撤回,可以采取作为的方式和不作为的方式。当申请人以书面形式向专利局提出声明,主动要求撤回专利申请时,撤回行为的发生,必然使专利局的审查程序终止,从而也不会产生授权并公开其发明创造内容的结果。

  申请在公开前撤回,被视为该项申请自始不存在,如果在后申请存在,该在后申请成为唯一申请,在符合其他条件的情况下,就可以获得专利权。这说明,在先申请在其公开前撤回的,不构成对在后申请的抵触,缺少“在后公开”这一要件,抵触申请不能形成,因而,不致使在后申请的新颖性丧失。

  申请人以不作为的方式撤回申请的,发生在发明专利的审查程序中。发明专利申请的审批,实行的是经初步审查合格后,由专利局将其申请自行公布,又称为早期公开,之后应申请人的请求进行实质审查,如自申请日起3年内,发明专利申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。以不作为的方式撤回专利申请,也是申请人的合法的选择,在实际生活中也有一定普遍性。但此时,该项申请已经公开,对于发生在公开之前的后项申请,按现行专利法的规定,在先申请即已构成对在后申请的抵触,因为抵触申请的两个必备要件均已具备,在后申请因此丧失新颖性,不能获得专利权。于是,两个申请人,由于不同的原因,都没有获得专利权。笔者认为,目前的规定,不尽合理,有值得探讨之处。

  发明专利与实用新型专利审批程序是不同的,发明专利申请的公开先于授权,而实用新型则是申请公开与授予专利权是同步的。所以,对实用新型来讲,以“在先申请”和“在后公开”作为抵触申请的构成要件,是合理的,起到避免重复授权的目的。而对于发明专利来讲,即使申请公开,但尚未授权,在此阶段撤回了在先的申请,此时,申请公开前存在的在后申请,已成为唯一申请,在符合其他条件的情况下,获得专利授权也是唯一的。但按现行法律的规定,却因为抵触申请的形成不能获权,这对于在后的申请人,是不公平、不合理的。排除抵触申请的存在,是为保证授权专利的独占性,但当重复授权的前提已不存在时,仍以抵触来论之,其结果与设立抵触申请的立法本意是相悖的。

抵触申请的四个构成要件:
1、申请人:任何单位或者个人,包括申请人自己;
2、申请日:在正在审查的专利申请申请之前向专利局提出申请,即属于先申请;
3、公布日:由专利局在后申请的申请日或之后依法公布;
4、发明相同性:在申请文件中记载了与后申请同样的发明或者实用新型。

抵触申请对新颖性和创造性的影响以及如何避免发生抵触申请:

    抵触申请的申请日在先,公开日在后,则损害了该发明或者实用新型专利申请的新颖性,但不破坏该发明或者实用新型专利申请的创造性。为避免发生抵触申请的情况,可以在申请时先向有关部门咨询,更保险的方法是找专业专利代理公司代理申请。

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